Na coluna passada destacamos a entrada em vigor da lei 13.043 no último 14 de novembro, que modificou uma série de leis anteriores, levando à necessidade de análise pormenorizada de cada instituto alterado. Começamos pela breve análise da alienação fiduciária em garantia dos bens móveis, explicando as alterações no Código Civil e no procedimento do decreto lei 911 de 1° de outubro de 1969. Hoje nossa discussão se resumirá ao artigo 1.386-B, incluído pela nova lei no Código Civil brasileiro.

Segundo o artigo 1.386-B “A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor”. A lei é clara e expressa, quanto à aptidão do instituto em conferir o direito real de aquisição ao fiduciante. Será então essa a nova natureza da Alienação Fiduciária: um direito real de aquisição? Fica a pergunta que não quer calar, retumbando em nossas mentes: qual a natureza jurídica da alienação fiduciária? Discute-se as seguintes hipóteses: (i) se direito real de garantia, (ii) se Propriedade Resolúvel, (iii) se Patrimônio de Afetação ou ainda (iv) se Direito Real de Aquisição, posição muito pouco discutida na doutrina brasileira.

De gênese romana, o instituto é oriundo da antiga fidúcia cum amico, um contrato de confiança que possibilitava o acautelamento de bens no intuito de evitar riscos e proteger o devedor fiduciante de circunstâncias aleatórias, que poderiam ocasionar o perdimento de bens. O credor fiduciário (amigo) ficava responsável pela restituição dos bens em caso de perda, por exemplo, em uma guerra, por parte do tido devedor. Não havia negócio jurídico subjacente, o objetivo era a proteção contra penas severas, impostas pelo império romano.Posteriormente, essa modalidade se transformou na fidúcia contraídacum creditore pignoris iure, uma garantia real, pela qual o credor de uma obrigação preexistente se tornava proprietário de uma coisa do devedor, obrigando-se aquele, pelo pactum fiduciae, a restituí-la a este, após o pagamento da dívida¹. Nesta oportunidade, nasce efetivamente o vínculo principal, o vínculo acessório e as figuras efetivas do credor e do devedor. A alienação fiduciária também está presente em países da common Law, correspondendo ao trust receipt, por meio do qual o devedor transfere fiduciariamente o domínio da coisa como garantia². Observando a historicidade, é possível conjecturar que o instituto configurava a efetiva propriedade resolúvel, já que o bem, em virtude de garantia era transferido para propriedade do credor e com o pagamento integral voltava ao domínio efetivo do devedor.

Dada a contextualização histórica, passemos à análise da possibilidade da natureza de direito real de garantia do instituto. Aqui é bom lembrar que as garantias são relações jurídicas, voluntárias e eventuais, que se ajuntam a uma obrigação com a finalidade de lhe assegurar o cumprimento. Melhor explicando, a sua existência é subordinada à de uma obrigação, cujo cumprimento lhe compete garantir, por isso é geralmente acessória. O direito real de garantia, além de ter por bem jurídico fundamental acautelar o crédito, tem como principais características a circulabilidade, a acessoriedade e a taxatividade.

Os intérpretes do direito romano distinguiram duas espécies de garantias: (i) as garantias reais, que garantem o cumprimento de uma obrigação por meio da constituição de direito real sobre coisa do devedor, em favor do credor, enquanto que (ii) as garantias pessoais nascem para fomentar o cumprimento de uma obrigação, ou seja, outra relação jurídica obrigacional. No direito romano, contrariamente à realidade presente, as garantias pessoais tinham um uso mais efetivo que as garantias reais³. Um dos fatores que gerava maior efetividade para as garantias pessoais em relação às garantias reais está no fato da ausência de um sistema formal e registral de controle, que hoje torna a garantia real mais efetiva que a garantia pessoal.

Há sensíveis diferenças entre o sistema moderno de garantias reais e o romano. Lá as garantias reais eram a fidúcia cum creditore, o penhor (pignus datum) e a hipoteca (pignus obligatum, hypotheca). Afidúcia cum creditore era a mais antiga e a forma mais primitiva de garantia real. Ademais, não se tratava de um direito real sobre coisa a alheia. Era um negócio jurídico em que o devedor transferia a propriedade de uma coisa infungível ao credor, por meio da mancipatio ou da in iure cessio⁴, com a finalidade de lhe garantir o cumprimento de uma obrigação. Para tanto, o devedor convencionava um pacto com o credor, o pactum fiduciae, que determinava a restituição da coisa quando a relação obrigacional era extinta. Justamente por isso, não se tratava de um direito real sobre coisa alheia. Embora a coisa dada em garantia do cumprimento da obrigação passasse para a propriedade do credor, extinta a obrigação, caberia a este a restituição ao devedor em cumprimento do pactum fiduciae. Tínhamos então um contrato real, bilateral imperfeito (gera sempre obrigações para o fiduciário e eventualmente para o fiduciante) e de boa-fé. Com o pandectismo, os códigos modernos e o próprio código civil brasileiro de 1916 deixaram obviamente de arrolar a alienação fiduciária em garantia entre os direitos em garantia, posto que para o sistema romano, conforme verificado acima, não tinha essa natureza, além do fato de a hipoteca, na época, desempenhar um papel mais moderno de garantia.

Continuando no direito romano, quanto aos inconvenientes dessa garantia, tínhamos: (i) o devedor tinha que transferir a propriedade da coisa ao credor, não estando habilitado a fruí-la enquanto o débito não se extinguisse. Na maioria das vezes o devedor também era obrigado a transferir a propriedade de bem de valor muito superior ao do débito, não lhe sendo permitido utilizar-se dela para a obtenção de outros créditos. Além disso, para reaver a coisa o devedor ficava na dependência da vontadedo credor, uma vez que não dispunha contra este de uma actio (ação) que o compelisse à restituição da coisa (nudum pactum) – o fiduciante tinha de confiar apenas na fides do fiduciário. De fato, posteriormente o pretor sancionou este pacto com a actio in factum, sendo que nos fins da república surgiria ainda duas ações in ius: uma era actio fiduciae direta (cabia ao fiduciante quando o fiduciário não restituía a coisa ou não lhe dava o destino acordado) e a outra (b) contraria (cabia ao fiduciário caso o fiduciante se negasse ao cumprimento das obrigações eventualmente surgidas). O surgimento das ações denota o reconhecimento pelo ius civile da fidúcia como um contractus⁵.

No que toca ao credor (ii), mesmo que perfeitamente garantido por meio da transferência da posse, caso esta recaísse nas mãos do devedor, este passado apenas um ano (mesmo no caso de imóveis), recuperaria a propriedade sobre ela mediante a usureceptio⁶. Evidente que tal falhas poderiam ser supridas caso acordado que a coisa persistiria na posse do devedor a título precário ou de locação.

Mesmo com a criação da hipoteca, a fidúcia cum creditore remanesceu no ordenamento romano como garantia real, porém, caiu em desuso no decorrer dos séculos IV e V d.C., tendo em vista que o tráfego negocial e a circulação passaram a exigir celeridade incompatível com o ritualismo da mancipatio e dain iure cessio, e, logo, da própria fidúcia.

Importante ter em mente que a fidúcia, quer no período pré-clássico quer no clássico ou pós-clássico, era empregada com diferentes objetivos, patrimoniais ou não. Além da fidúcia cum creditore pignoris iure, dissecada até agora, havia a fidúcia contraída cum amico, quo tutius mostra res apud eum sint,que como o próprio nome diz, colocava uma coisa em segurança junto a um amigo, que se comprometia a restituí-la, conforme pactum fiduciae quando solicitado⁷.

É bom esclarecer que no direito romano tanto na fidúcia como no penhor, o dono perdia a posse da coisa em favor do credor, o que, economicamente, representava grave ônus para o dono, logo desinteressante para fins econômicos. A hipoteca, por sua vez, a terceira e mais recente forma de garantia real no direito romano, eliminava tais inconvenientes, gerando um atrativo comercial. Era uma garantia real, mediante simples acordo, sem que a respectiva propriedade ou posse da coisa passasse ao credor. A coisa em garantia se vinculava unicamente pelo acordo, sendo que cabia ainda ao credor um direito oponível contra todos para a satisfação do seu crédito, se não liquidado pelo devedor.

Embora o nome hypotheca seja grego, o instituto é originariamente romano, sendo que a denominação floresceu no período pós-clássico. Muito embora, exista divergência, uma das teses mais aceitas é de que o instituto deriva do arrendamento de terras e do penhor. O arrendatário penhorava os utensílios e materiais para o trabalho agrícola junto ao proprietário para fins de concessão de crédito, porém sem ser desapossado dos bens. Para fins de proteção do credor foi criado uma ação denominada pignus obligatum que no período de Justiniano passou a se chamar hipoteca⁸.

Contudo, é possível desde já observar que o direito romano “evoluíu” da então alienação fiduciária para a hipoteca enquanto hodiernamente “evoluímos” da hipoteca para a alienação fiduciária, o que contradiz, em certa medida, o tão decantado ciclo histórico.

Antigamente no Brasil, a inexistência da Alienação Fiduciária em garantia dificultava a retomada do bem no mercado, como já mencionado acima, por isso é uma eficiente ferramenta a favor do sistema de recuperação do imóvel, além de auxiliar na recolocação mais rápida do mesmo no mercado⁹. Assim, no caso da Lei 9.514 de 1997, o objetivo claro e inequívoco do legislador foi o de facilitar e tornar mais segura a concessão de financiamentos para a compra e venda de imóveis, mormente diante dos inúmeros obstáculos vinculados à hipoteca, principal instrumento até então para o nascimento da garantia.

A hipoteca é de execução lenta, ao sabor da delonga dos processos judiciais¹⁰, ademais nem sempre possui o privilégio de sobrepujar os demais credores, mesmo os trabalhistas e os fiscais, como garante a alienação fiduciária em caso de falência do devedor. Na hipoteca também não ocorre a transferência da propriedade do bem hipotecado ao credor, sendo que o devedor poderá inclusive hipotecá-la novamente, não obstante conste na matrícula imobiliária o registro da garantia hipotecária anterior. Esta última situação é bastante discutível no que concerne a alienação fiduciária em garantia. Desse modo, o instituto milenar da hipoteca acaba por perder a sua força diante da agilidade e eficiência da alienação fiduciária no contexto imobiliário. A súmula 308 do STJ enterrou a alienação fiduciária ao determinar que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. Com isso, as instituições financeiras perderam completamente o interesse na hipoteca e passaram a focar na alienação fiduciária. No caso dos outros institutos, o penhor dificulta as negociações mercantis ao exigir a tradição da coisa apenhada, enquanto a anticrese caiu em desuso, dada a complexidade das relações socioeconômicas modernas.

Arrematando, a alienação fiduciária não é direito de garantia pela ausência de circulabilidade ou ambulatoriabilidade inerente aos direitos de garantia, e precária na alienação fiduciária , além do fato do bem, em certa medida já ter sido expropriado do devedor, sendo que nos direito de garantia, o bem remanesce na titularidade do devedor até eventual excussão na hipoteca e no penhor. São sistemáticas diferentes, decorrentes da historicidade já mencionada.

Passemos à discussão da alienação fiduciária como forma de propriedade resolúvel e, na sequência, patrimônio de afetação.

Até a atual mudança legislativa, ora sob análise, vinha o legislador entendendo a alienação fiduciária como propriedade resolúvel de forma expressa nos artigos 1.361 do CC/02, quanto no artigo 22 da lei 9.514/97. Em ambos os diplomas legais, o legislador salienta que o devedor fiduciante, ao celebrar o negócio transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel do bem móvel ou imóvel. Desde já, é bom salientar que a efetiva transferência só ocorrerá com o inadimplemento da obrigação, chamada de consolidação, não se confundindo, portanto, de forma nenhuma com a propriedade resolúvel. Tanto que os exemplos típicos de propriedade resolúvel são o pacto de retrovenda e o fideicomisso, considerando apenas as propriedades resolúveis por causa antecedente ou concomitante (art. 1.359 do CC/02).

No Brasil, a Alienação Fiduciária em Garantia, foi introduzida no ordenamento pela Lei de Mercado de Capitais, 4.728 de 10.07.1965, que também referiu-se ao instituto como um domínio resolúvel, iniciando então a confusão onomástica e técnica. Em 1993, com a Lei dos Fundos de Investimento Imobiliário, N. 8.668, legislador pareceu compreender a inadequação do tratamento como propriedade resolúvel, optando por denominá-lo “propriedade fiduciária”, conforme art. 7º da referida lei. Em 1997, pela Lei de Financiamento Imobiliário, n. 9.514, retoma-se o nomen juris “propriedade resolúvel”, ao regular a alienação fiduciária de coisa imóvel, tendo, paradoxalmente, a mesma lei facultado a constituição de um regime fiduciário à operação de securitização de recebíveis imobiliários.

No Código Civil de 2002, o legislador retoma novamente a ideia da propriedade fiduciária, diferenciando-a da propriedade resolúvel. Entretanto, seus artigos referem-se apenas à alienação fiduciária em garantia de bem móvel, tratada na lei 4.728/1965 e no decreto lei 911/69, parcialmente revogado (derrogado) pelo códex civil. Por fim em 2004, a lei 10.931, ao tratar da afetação patrimonial esbarra novamente na mesma problemática, sem, contudo, resolvê-la. Aliás, este último diploma modifica o decreto 911, o Código Civil e a lei 9.514/97, tendo esta última sido ainda reformulada pela lei 11.481/07.

Para esclarecer o assunto, cabe distinguir os conceitos de propriedade resolúvel e propriedade fiduciária. Parte da doutrina entende que em ambas as figuras tem-se a limitação aos plenos poderes de propriedade (absoluto, exclusivo, aderente, perpétuo e limitado). Na propriedade resolúvel alguns autores entendem que a referida limitação decorre da própria autonomia privada, enquanto na propriedade fiduciária, decorre de imposição legal¹¹.

Ainda sob este raciocínio, a propriedade resolúvel ocorre quando existente no título formal que originou o direito de propriedade, uma condição resolutiva (eventos futuros e incertos) ou um termo (eventos futuros e certos), cujas ocorrências implicam a extinção do domínio sobre o bem. Desse modo, o proprietário resolúvel age como proprietário legítimo para todos os fins, seja para a prática de atos de administração, seja para a disposição sobre a coisa até o momento de implemento da condição ou do advento do termo. A partir daí, resolvem-se os direitos reais concedidos durante a pendência, de modo que o bem em questão deve retornar ao proprietário anterior (reivindicante), em favor do qual se operou a resolução. Por outro lado, caducada a condição, o proprietário resolúvel se torna o legítimo proprietário do objeto, em função do desaparecimento da restrição sobre a propriedade (opera a perpetuidade). Cabe ressaltar que o proprietário reivindicante, durante a pendência da condição ou do termo, não é verdadeiro proprietário do bem, possuindo apenas a expectativa de direito reivindicatório. Implementada a condição ou o termo, o art. 1.359 do Código Civil faculta ao proprietário reivindicante a coisa em poder de quem quer que a possua ou detenha.

Para simplificar um pouco mais a questão, na propriedade resolúvel, independentemente de sua origem tem-se a transmissão dominial do antigo titular para o proprietário resolúvel, podendo o titular reivindicante trazer de volta a coisa, uma vez operada a resolubilidade (art. 1.359 CC). Numa ideia mais simples é isso que se verifica na retrovenda. O proprietário aliena um bem ao proprietário resolúvel e pode reivindicar o bem no prazo máximo prorrogável por três anos, restituindo e reembolsando tudo o que pagou (art. 505 do CC/02).

Tal fenômeno não acontece de forma alguma na alienação fiduciária, pois não é propriedade resolúvel, não porque a lei ou a vontade estejam envolvidas; não é propriedade resolúvel porque ao celebrar o negócio o credor fiduciário não se torna proprietário do bem resolúvel e nem o devedor fiduciante se torna titular reivindicante. Ao estabelecer o negócio, o bem deixa de ser de titularidade do devedor, mas também não ingressa no patrimônio do credor. O bem fica afetado, ou seja, sem titular certo. Ocorre como se o bem tivesse sido abandonado ou renunciado, fica num limbo jurídico, fora do comercio, por arbítrio de qualquer das partes. O credor fiduciário, na vigência do contrato não pode usar fruir ou dispor do bem, tem um mero crédito abstrato e insuscetível de ser resgatado na vigência do contrato. Já o devedor fiduciante pode usar e fruir, mas não pode dispor sem a anuência do credor (art. 28 da lei 9.514/07). Obviamente, o devedor fiduciante é muito mais titular da coisa que o credor fiduciário, tem a posse direta, o uso e a fruição. Já o credor como já dito não tem nada, a não ser aguardar a mora e o inadimplemento para aí sim consolidar a propriedade em si.

A propriedade, portanto, permanece no limbo até a ocorrência do pagamento ou quitação, ocasião em que o antigo titular (devedor fiduciante) retoma a integralidade de poderes (art. 25, parágrafos 1º e 2º) ou opera-se a mora e o inadimplemento com efetiva consolidação de domínio pelo credor ocasião em que passa a estar obrigado a recolher o ITBI e eventual laudêmio sob o bem (art. 22, § 1º combinado com o art. 26 da lei 9.514/97).

KVotamos à pergunta que não quer calar: é a alienação fiduciária em garantia um direito real de aquisição? Muito Embora o art. 1.368-B do Código Civil afirme que sim, a sistemática do instituto não sofreu qualquer alteração de todo acima narrado. Porém para fazer uma análise mais acertada é imprescindível relacionar com um único direito real de aquisição existente no sistema brasileiro que é o compromisso irretratável de compra e venda, disciplinado no artigo 1.417 do Código Civil nos seguintes termos “mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento celebrada por instrumento público ou particular e registrada no cartório de registro de imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”. O dispositivo transcrito estratifica um instituto datado de 1937, por força do decreto lei 58. O compromissário comprador adquire daí o nome direito de aquisição um imóvel porém paulatinamente no tempo, na medida em que paga as prestações periódicas, aos poucos consolida um bem que nunca foi seu para si, esvaziando os poderes do então promitente vendedor, que não pode se arrepender e nem deixar de informar a terceiros na medida em que a publicidade está no fólio real. Ora, o que a alienação fiduciária tem a ver com um direito real de aquisição? No direito de aquisição existe uma única relação jurídica, não há acessoriedade da alienação fiduciária. O objetivo também não é garantir um determinado negócio e sim a aquisição de um bem. Os institutos se aproximam na medida em que o bem dado em alienação fiduciária é o próprio que está sob vias de aquisição, porém o instituto da alienação fiduciária existe para garantir mútuos e outros negócios jurídicos não relacionados ao bem e nesses casos não guardar qualquer relação com o direito real de aquisição.

Longe de tentarmos esgotar o assunto o objetivo aqui é apenas fomentar o debate tão necessário para o direito do século XXI. Nosso desejo é de boas festas a todos, um lindo natal e um 2015 repleto de Deus na vida de todos!

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⁴A fidúcia era acessível apenas aos cidadãos romano, justamente porque se constituía por meio da mancipatio ou da in iure cessio (Gaio, Institutas, II, 65). Moreira Alves, J. C, Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 361.

⁵Moreira Alves, J. C, Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 2010, pp. 362-363.

⁶È, nel diritto romano antico e classico, una sorta di usucapione (v. prescrizione) che per particolari circostanze ha luogo nonostante che il possessore della cosa sia conscio della sua appartenenza ad altri (clique aqui) acessado em 8/12/2014.

⁷Moreira Alves, J. C, Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p 487.

⁸Moreira Alves, J. C, Direito Romano, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p 364

⁹Virgilio, L. M., Financiamento para Habitações populares no Brasil e no México: uma análise comparada, Dissertação de mestrado, Universidade de São Paulo, Escola Politécnica, São Paulo, 2007.

¹⁰Dantzger, A. C. C., Alienação Fiduciária de Bens Imóveis, São Paulo, Método, 2005.

¹¹Martins, R. M, A propriedade fiduciária no direito brasileiro, Revista da EMERJ, v. 13, n.51, 2010

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*O artigo foi escrito em coautoria com Ana Paula Ribeiro Ferreira da Costa, graduanda da Faculdade de Direito da USP e pesquisadora jurídica.