INTRODUÇÃO

 O Código Civil, em sua parte especial, no livro I, título V, que se denomina “Dos contratos em geral” (artigos 421 a 480), trata das regras gerais dos contratos.

De início vale destacar que havendo conflito entre algum preceito estabelecido na parte geral dos contratos com alguma regra específica de determinado contrato, prevalecerá a norma específica. Assim, precisamos analisar as especificidades da Lei Especial que trata da Incorporação Imobiliária, quando o assunto em exame trata dessa especialidade, ou seja, precisamos verificar a Lei 4.591/64, em seus aspectos obrigacionais.

O assunto nos remete a conceitos civilistas tradicionais, eis que o direito obrigacional está cingido de vários aspectos doutrinários incorporados à memória de ilustres juristas, que nos trazem os impropérios da verdade conceitualista, arreigada de formas silogistas de interpretação.

A tradição do Direito Civil pátrio está eivado de conceituações, todas dissertas a partir de renomados juristas. Assim, partimos de breve leitura de alguns destes “professores”, melhor dizendo “mestres” do ensino jurídico, para um posterior apanhado da visão contratual, em seu aspecto de desfazimento do negócio, a partir do texto de Chalhub, disponibilizado pela professora.

CUMPRIMENTO CONTRATUAL

 Os contratantes, uma vez cumpridores de sua obrigações contratuais, chegando aos seus respectivos objetivos, ou seja, tendo o contrato sido perfeitamente acabado com cláusulas esgotadas em suas funções, faz com que o término do ajuste negocial importe em extinção do contrato.  Ou seja: voluntariamente, os contratantes executam o ajustado; o incorporador, a princípio, entrega as unidades imobiliárias aos adquirentes, na forma do art. 44 da Lei de Incorporações e, de outra parte, o adquirente paga o preço na forma pactuada, salvo caso de financiamento. Obviamente que as obrigações do Incorporador são amplas, entre elas construir, regularizar a obra, inclusive junto ao registro de imóveis, e entregar a obra dentro das especificações do memorial.

  

DISTRATO

 O tradicional e saudoso professor Washington de Barros Monteiro conceituou o distrato, também conhecido como resilição bilateral, como sendo “…o acordo de vontade entre as partes contratantes, a fim de extinguir vínculo contratual anteriormente estabelecido.” 

O nosso Código Civil atual, em seu artigo 472 estabeleceu que “o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”, assim, por exemplo, num contrato onde a lei exige instrumento público, desse mesmo modo deverá ser efetuado o distrato.

Tratando-se de incorporação imobiliária, poderá haver o consenso em extinguir-se o contrato, por qualquer das intenções previstas para os contratos em geral. Isto, inclusive deve ser considerado da mesma forma em relação à prestações pagas, as quais devem ser devolvidas nos termos pactuados no contrato, observando-se a legalidade das respectivas cláusulas. Resolve-se, voltando as partes, a princípio, ao status quo ante.

O rompimento do vínculo contratual pela vontade de apenas uma das partes, também é possível, porém como exceção, sendo assim o artigo 473 do citado estatuto Civil ampara a resilição unilateral somente “…nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita” , e ainda, o rompimento unilateral do contrato, exige a denúncia notificada da outra parte. No caso da Incorporação Imobiliária, não há muita diferença de tratamento em relação à regra geral desse diploma civil. O art. 34 da Lei de Incorporações admite a denúncia da incorporação. Ao incorporador, cabe desistir da realização da incorporação no prazo de 180 dias, que é o prazo para validade do registro do memorial de incorporação. Fará, no ccaso de desistência, a denúncia, por escrito, perante o Oficial do Registro de Imóveis e a cada um dos adquirentes. Com a denúncia, exonera-se das obrigações, nos termos do art. 36 da citada Lei.

CLÁUSULA RESOLUTIVA

 A expressão resolutiva tem a acepção de resolver, colocar fim, assim sendo, a cláusula resolutiva prevê hipótese onde poderá ocorrer o término da relação contratual. A cláusula resolutiva pode ser tácita ou expressa.

A cláusula resolutiva tácita tem seu fundamento na lei e alcança todos os contratos, ela é prevista no Código Civil, em seu artigo 475, a seguir transcrito:

“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”

Cláusula resolutiva expressa é a que foi inserida pelas partes no próprio contrato.

O Código Civil faz distinção entre os efeitos da cláusula resolutiva tácita e da expressa, desse modo o artigo 474 preceitua que “a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.”

 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO 

 A “exceptio non adimpleti contractus” (exceção de contrato não cumprido), é prevista no Código Civil nos artigos 476 e 477.

O artigo 476 preceitua que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”, exemplificando, numa compra e venda à vista, simultaneamente, o comprador deve pagar o preço e o vendedor entregar a coisa, portanto, se o comprador não pagar, o vendedor poderá se recusar em entregar a coisa.

O Mestre Silvio Rodrigues ao abordar o tema leciona que:

“Como toda exceção, trata-se de um meio de defesa processual. Enquanto a ação representa, processualmente falando, um meio de ataque, a exceção é sempre um instrumento de defesa, invocado pelo réu, para paralisar a investida do autor.” 12 Ainda nas palavras do Ilustre Professor: “Além de recíprocas, é mister que as prestações sejam simultâneas, pois, caso contrário, sendo diferente o momento da exigibilidade, não podem as partes invocar tal defesa.” 13

O artigo 477 trata da exceção nos contratos já concluídos estabelecendo o que:

“Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se a prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfaze-la.”

Há a possibilidade de o incorporador inadimplir, assim como o adquirente. Vejamos o caso do incorporador, primeiramente.

O incorporador tem obrigações fundamentais, baseadas na construção, sua averbação e individualização, entrega das unidades e, conseqüente transmissão da propriedade. Caso não cumpra suas obrigações, parcial ou totalmente, incorrerá em perdas e danos, nos termos do art. 43 da Lei de Incorporações. Aqui, note-se o aspecto do princípio obrigacional da boa fé subjetiva do incorporador, em que o adquirente tem a expectativa de que o negócio seja cumprido. Não havendo motivo justo, incorrerá em obrigação de indenizar, com base no art. 43, inciso II da Lei de Incorporação, tratamento que se baseará na culpa contratual. Outra hipótese de dever de reparar por parte do incorporador está inserta no art. 29, parágrafo único, que é uma forma de responsabilidade indireta pelo não arquivamento do Memorial de Incorporação.

 Jurisprudência Catarinense

Acórdão: Apelação cível 1999.002086-0

Relator: Des. Monteiro Rocha.

Data da Decisão: 21/07/2005

EMENTA: DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. INCONFORMISMO. CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. SUPRIMENTO POR CITAÇÃO VÁLIDA. INEXISTÊNCIA DE MORA DA CONSTRUTORA. CARÊNCIA AFASTADA. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO NO REGISTRO IMOBILIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. A falta de notificação prévia objetivando constituir em mora a incorporadora é suprida através de citação válida para o processo. É motivo de rescisão antecipada da compra e venda de imóvel em construção, a falta de registro da incorporação do empreendimento perante o Cartório Imobiliário.

Acórdão: Apelação cível 1998.006437-6

Relator: Jorge Schaefer Martins.

Data da Decisão: 14/04/2005

EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. 1. RECURSO DA RÉ. 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PROVA NO CASO CONCRETO. Somente se poderá cogitar de cerceamento de defesa, gerador de nulidade do processo havido em razão do julgamento antecipado, quando se observar que a prova coligida não era suficiente para a prestação jurisdicional, ou que provas outras pudessem ser obtidas para alterar sua conclusão. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. Não há se falar em cerceamento de defesa devido à supressão da audiência de conciliação, posto que eventual composição poderia ter sido realizada extrajudicialmente, sendo descabida a nulidade do processo neste momento processual para objetivá-la, sob pena de violação ao princípio da economia processual. 1. 2 DANOS MORAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. VERBA INDEVIDA NO CASO CONCRETO. Dentro do prisma da relevância necessária da dor moral para justificar o ressarcimento da lesão não patrimonial, a advertência pretoriana é no sentido de que esse tipo de reparação não pode ser banalizado a ponto de se juntar sempre ao pedido de danos materiais no caso de inadimplemento de contrato. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 98). 2. RECURSO DOS AUTORES. 2.1 DANOS PATRIMONIAIS. COMPROVAÇÃO DAS PERDAS E DANOS AO ARGUMENTO DE QUE A SIMPLES PRIVAÇÃO DO USO E GOZO DO IMÓVEL REGULARMENTE PAGO, ENSEJA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL POR PARTE DA RÉ QUE, POR SUA VEZ, DÁ VAZÃO AO RESSARCIMENTO PRETENDIDO. 2.2 DANOS PATRIMONIAIS. RESCISÃO CONTRATUAL. DANOS EMERGENTES. DEVOLUÇÃO DOS VALORES GASTOS COM OS REGISTROS DOS CONTRATOS. ADMISSIBILIDADE. 2.3 DESPESAS PROCESSUAIS E VERBAS HONORÁRIAS. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 21, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

 A segunda hipótese de resolução por inadimplemento, tem como sujeito ativo o adquirente. Fácil de prever, o art. 389 do Código Civil impõe ao adquirente a responsabilidade por prejuízos no não cumprimento do negócio pactuado. A sua obrigação de fazer, que é efetuar o pagamento, na forma contratada, não sendo cumprida, enseja ao incorporador a cobrança por meio de purgação da mora, rescisão, ou recebimento de outra garantia especificada no instrumento negocial. A resolução ocorrerá de acordo com a forma do documento que deu origem ao negócio (tipo e forma de pacto).

  RESOLUÇÃO JUDICIAL POR ONEROSIDADE EXCESSIVA

 Normalmente, na celebração de um contrato, as partes levam em consideração as condições econômicas e sociais da época além de suas previsíveis variações futuras, entretanto, acontecimentos imprevisíveis podem desequilibrar a relação contratual, tornando demasiadamente oneroso para alguma das partes o cumprimento das obrigações assumidas, e concomitantemente, extremamente favorável ao outro lado; essa é em suma, a denominada teoria da imprevisão, que alicerça a possibilidade de resolução do contrato por onerosidade excessiva.

A resolução do contrato por onerosidade excessiva não era prevista no Código de 1916, porém, foi instituída no Código Civil em vigor, em seus artigos 478, 479 e 480.

O instituto da resolução do contrato por onerosidade excessiva deve ser interpretado restritivamente, de modo que, na dúvida, prevaleça o princípio do “pacta sunt servanda”, pedra angular na estabilidade das relações jurídicas.

O artigo 478 do Código Civil estabelece que:

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que decretar retroagirão à data da citação.”

Portanto, para se pleitear em juízo a resolução do contrato com base na onerosidade excessiva, devem estar presentes todos os requisitos do artigo acima transcrito, os quais são:

1. Que o contrato seja de execução continuada ou diferida.
2. Que a prestação de uma das partes se torne excessivamente onerosa, e concomitantemente, passe a ocorrer extrema vantagem para a outra.
3. Que a mudança da situação seja em função de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.

De acordo com os ensinamentos do Professor Caio Mário da Silva Pereira:

“Nunca haverá lugar para a aplicação da teoria da imprevisão naqueles casos em que a onerosidade excessiva provém da álea normal e não do acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleatórios, em que o ganho e a perda não podem estar sujeitos a um gabarito predeterminado.” 14

Após o ajuizamento da ação, o réu poderá apresentar novas regras para o contrato, de modo que seja restabelecido o equilíbrio entre as partes, e dessa forma, evitar a resolução da avença.

Quando o contrato atribuir obrigações apenas para uma das partes, se houver risco de ocorrer onerosidade excessiva, o obrigado poderá pleitear em juízo a alteração do contrato.

OUTRAS FORMAS DE EXTINÇÃO

 PROMESSA DE COMPRA E VENDA – O contrato de promessa de compra e venda inadimplido, em especial em relação ao pagamento por parte do adquirente, poderá ser resolvido judicialmente pelo seu descumprimento. Independentemente da resolução judicial, após notificação extrajudicial do adquirente, através do Oficial de Registro de Títulos e Documentos, constituída a mora, a unidade negociada poderá ir a “leilão extrajudicial”, desde que o contrato contemple esta possibilidade, ou pode-se executar extrajudicialmente o contrato. Neste sentido, emana o art. 63 da Lei 4.591/64 e legislações afins (Dec 70/66 e Lei 9514/97).

A venda é feita a partir da Comissão de Representantes, que é criada para administrar a incorporação, em especial no caso de falência do incorporador. O leilão extrajudicial é uma forma particular de venda de imóvel, a qual, como já afirmado, deverá estar pactuada no contrato. Em mora, o adquirente notificado tem 10 (dez) dias para purgá-la, sob pena de ver o imóvel ser objeto de venda em praça pública. Cabe-nos um parênteses no sentido de observar a nomenclatura anômala utilizada pela legislação em tratar tal hasta como leilão, quando o correto é praça. Em primeira praça há um valor mínimo a ser pago. Não alcançado (não ofertado) então, será reapresentado em praça para venda a preço menor, desde que não seja preço vil. Comumente, o valor parte de 50 a 60% do primeiro valor de avaliação. Normas rotineiras são utilizadas para este tipo de venda, que deve ser observada pelo leiloeiro público oficial.

Jurisprudência Catarinense

Acórdão: Agravo de instrumento 2003.015320-9
Relator: Des. Monteiro Rocha.
Data da Decisão: 15/04/2004

EMENTA: EDIDA CAUTELAR INOMINADA – LEI DOS CONDOMÍNIOS E INCORPORAÇÕES – PRÉDIO INACABADO – DESTITUIÇÃO DA INCORPORADORA – FUNDOS PARA O TÉRMINO DA OBRA – LEILÃO EXTRAJUDICIAL DE UNIDADE HABITACIONAL – CONCESSÃO DE LIMINAR – SUSPENSÃO NO JUÍZO A QUO – IRRESIGNAÇÃO DO CREDOR – INADIMPLÊNCIA E NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR – OCORRÊNCIA – REQUISITOS LEGAIS CUMPRIDOS – DECISÃO CASSADA – RECLAMO PROVIDO. Inacabado o prédio e destituída a incorporadora, a Comissão de Representantes para o término da obra se sub-roga em todos os direitos e obrigações quanto aos adquirentes das unidades. A validade jurídica de leilão extrajudicial de unidade habitacional, conforme Lei n. 4.591/64, reclama inadimplência do devedor e sua respectiva notificação para o pagamento, conforme decisão em Assembléia Geral Extraordinária, em procedimento objetivando fundos para o término da obra.

  

HIPOTECA – O Decreto-lei 70, de 1966, em seus artigos 9º e 10 contempla o caso de leilão para execução de garantia hipotecária, que parte de um leilão extrajudicial, também.

           Jurisprudência Catarinense

Acórdão: Apelação cível 2001.016756-5
Relator: Des. Nelson Schaefer Martins.
Data da Decisão: 17/06/2004

EMENTA: Embargos de terceiro. Execução hipotecária. Compromisso de compra e venda de sala comercial. Imóvel penhorado em decorrência de hipoteca. Pagamento integral do preço do bem. Posse anterior ao ajuizamento da execução. Boa-fé do promitente-comprador caracterizada. Recurso desprovido.

  

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – A Lei 9514, de 1997, em seu art. 27 prevê o caso de alienação do imóvel dado em garantia para cumprimento das obrigações. Da mesma forma, é previsto o leilão do imóvel, com a previsão legal pertinente.

  

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 CHALHUB, Melhim Namem. Da incorporação imobiliária. 2^ª ed., RJ, Renovar, 2005, pp. 325 a 401.

JURISPRUDÊNCIA CATARINENSE, sítio: www.tj.sc.gov.br, tema: jurisprudência, consulta em data de 05/12/2005.

MONTEIRO, Washington de Barros.Curso de Direito Civil 5º volume, 25. edição, SP, Saraiva, p. 45.1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva, atualizado por Fichtener, Regis. Instituições de Direito Civil, volume III, 11 edição, SP, Forense, p. 81, 123, 124, 144, 135, 167.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil volume 3, SP, Saraiva, 29. edição, p. 66, 80, 85, 87 e 94.

Reprodução autorizada, somente para uso profissional. Citações autorizadas para uso em geral.  
* a autora é Oficial do Registro Civil das Pessoas Naturais, Títulos e Documentos e Pessoas Jurídicas da Comarca de Içara/SC. Especialista em Direito Imobiliário (Univali) e em Metodologia e Didática do Ensino Superior (Unesc). Especializanda em direito Notarial e Registral pela UNISUL/LFG

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